[摘要] 编者按：土地是广大农民最主要的财产，是他们最基本的社会保障。随着城市化和工业化的不断扩张，大量的农村土地被征用作为城市建设用地。由于现行的农村土地制度产权不明晰，国家在征用土地方面的立法不完善，征地补偿费用偏低，致使被征地农民难以得到合理的补偿。
编者按：土地是广大农民最主要的财产，是他们最基本的社会保障。随着城市化和工业化的不断扩张，大量的农村土地被征用作为城市建设用地。由于现行的农村土地制度产权不明晰，国家在征用土地方面的立法不完善，征地补偿费用偏低，致使被征地农民难以得到合理的补偿。同时，由于征地程序不规范，导致失地农民无法得到合理的安置。如何从立法上完善农村征地补偿制度，为失地农民提供有效的社会保障，成为十分紧迫的问题。
在城市扩张和快速工业化的历史进程中，大量农村集体所有的土地被用作非农建设用地。农地征收和失地农民的产生是现实需要和经济发展、城市扩张的必然结果。(1)近10年来，各地土地出让金在地方财政收中的比重不断提升，2009年达到1．5万亿元，相当于同期土地财政总收入的46％。（2）2010年土地财政收入2．9万亿元，土地市场火爆，高价地频出，地价不断被推高，大量的农村土地被地方政府征用，已逼近18亿亩耕地的红线，农村的土地出让制度成为人们关注的焦点。
一、农地被征用的现状
中国近些年在现代化的建设过程中，耕地面积锐减，目前的耕地面积已减至18．26亿亩。在过去的11年中，耕地减少1．25亿亩，平均每年减少1000多万亩。1 3由于征地补偿的标准普遍偏低，农民从征地中得到的利益较为微薄。土地增值的大部分被政府和开发商获得。据估算，在近20年问，国家从农村那里获得土地资产高达2万亿元以上。
“在农地的征用过程中，征用土地的主体五花八门，有些属于国家征用，有的则为地方政府征用，有些农地是由基层乡镇政府和村级组织征用，有些农地是由企业或开发商征用，有的土地则为农民内部自己占用。不同的征用者由于其法律地位以及与农民的关系不同，因而他们征地的利益追求也存在较大差别，从而造成征地后的补偿标准不一致，导致失地农民的权益难以得到有效的保障。从现有的征地手段来看，征地的手段也是各种各样，有通过先建后批的方式征用，有的是以租代征的方式来“迂回”征地，有的则是通过土地作价入股再通过股权转让的方式来征地。这些征地方式，规避了法律和土地管理制度，大大降低了征用的难度，而且，征地单位或个人在规避法律和政策规定的同时，实际上给被征地农民带来了巨大的法律风险，使被征地农民的合法权益得不到法律保障。
二、农村土地制度存在的问题
农村土地制度本身不完善，存在的问题较多，具体农村土地征用存在的问题及其对策归纳如下：
(一)农民集体所有的土地产权残缺、权利边界模糊
关于农村集体土地所有权主体，在我国多部法律中均有论述。《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第8条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”第17条规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。”
《宪法》的以上条文用“劳动群众集体”来表述集体土地所有权的主体，明确“集体经济组织”为所有权的行使主体，规定其在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。1986年颁布的《民法通则》则在其第74条用“劳动群众集体”、“村农民集体”表述农村集体土地所有权主体，甚至将集体扩大到“乡(镇)农民”，同时规定，集体土地由“村农业生产合作社”等“农业集体经济组织”、或者“村民委员会”经营管理，作为所有权行使主体。1998年修订实施的《村民委员会组织法》在第5条规定：“村民委员会”应当尊重“集体经济组织”依法独立进行经济活动的自主权；“村民委员会”依照法律规定，管理本村属于“村农民集体”所有的土地和其他财产。从第5条的规定看，“村农民集体”是集体土地所有权的主体，而“村民委员会”和“集体经济组织”并非同一机构，强调“村民委员会”通过管理“村农民集体所有”的土地成为集体土地所有权的行使主体。再考察《村民委员会组织法》第19条和第22条规定的村民委员会的职责，“村民委员会”必须提请村民会议讨论决定方可办理村集体经济所得的使用、村民的承包经营方案、宅基地的使用方案等，并且“村民委员会”必须公开上述事项等，这样的规定表示“村民委员会”是当前实践中集体土地所有权的最主要的行使主体。2002年《农村土地承包法》第12条和1998年《土地管理法》第10条用“村农民集体”表示集体土地所有权主体，并且将“村农民集体”缩小至可以为村内“部分”农民集体。同时规定，农民集体所有的土地由“村内各该农村集体经济组织或者村小组”、“村集体经济组织或者村民委员会”、“乡(镇)农村集体经济组织”作为所有权的行使主体进行发包和经营、管理。
我国法律规定的农村集体土地所有权的主体有乡(镇)农民集体、村民农民集体和村民小组农民集体三种类型。目前，乡(镇)农民集体经济组织名存实亡，因此，也就没有行政乡(镇)农民集体所有权的代表。尽管“村民小组”在实践中是最主要的代表主体，但村民小组没有自己的组织机构，不是独立的主体，甚至有些地方村民小组的印章已被取消，无法承受所有者的职能。同时，由于实行农村生产承包责任制，农村非农业人口的转移及村民小组的合并，村民小组作为集体经济组织也名存实亡。
农村土地制度变迁的历史表明，农村集体土地是社会政治变革直接分配土地的结果，而非通过市场交易取得的土地所有权，后来的土地变动情况说明，通过政治运动获得了土地产权，同样也可以通过政治运动来改变土地产权。西方资本主义国家多征用私人所有的土地，土地征用的基础是私人所有的土地，土地的私人所有制约着土地征用行为。我国集体所有的土地产权界定不清晰，主体不明，农民集体所有权是一种受限制的产权，而国家是农村集体土地产权的实际控制者和潜在所有者，由此产生了征地过程中缺乏限制滥用征地权的硬性约束，频繁发生侵权行为，农民在国家、集体的利益强势下，始终是产权的弱者。农民对土地没有处置权，使农民在征地过程中无权行使自己的权利，农民对土地只有使用权，没有所有权，因而农民对于自己承包或使用的土地被征用提出完全补偿的要求缺乏法律依据。.
(二)“公共利益”缺乏明确界定，征地范围过宽
《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”，《土地管理法》也规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收”。强调征收的前提必须是为“社会公共利益的需要”，但是现行法律、法规并没有明确界定“公共利益”的范畴。《土地管理法实施条例》规定，在土地利用总体规划规定的城市用地范围内，为实施城市规划需要占用土地，以及能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，应当属于为“公共利益目的”使用土地。而事实上，为实施城市规划分批次征收土地后，许多经营性项目和工商业用地，甚至房地产开发也可以征收农地，然后，国家再通过出让、出租、划拨等有偿或无偿方式将土地交给用地单位使用。征收权的行使带有很大的随意性，在合法的外衣下，以公共利益之名恣意侵犯农村集体土地财产权现象大量发生。
(三)征地程序不规范
对于征收土地的程序，新《土地管理法》对此没有严格规定。《土地管理法实施条例》对征地程序的规定含糊不清，导致地方政府征地执行过程中的随意性较大，透明度不高。在土地征收过程中，有些地方政府不按审批程序，擅自占用、买卖、出租等非法转让土地和越权审批，先征后批，少征多占，以合法征地掩盖非法占地等违法现象。我国土地管理部门没有相关部门裁决征收中的争议及矫正征收双方行为。县、乡、镇政府部门是所有者主体的代表，同时又是征收土地的使用者和管理者，土地管理部门在重大决策上需听从政府，政府集多种职能于一身而无监督，致使政府部门产生大量违法侵占土地的不法行为。
(四)征地补偿费用偏低
我国现行《土地管理法》虽然明确规定了土地征收补偿的标准，并在原《土地管理法》规定的基础上有所提高，但这种以农作物产量及国家规定的价格标准计算的土地补偿费，必然受自然条件、市场因素的变化以及种植农作物种类的不同而不同，因此是不完全补偿，未包括因征收土地导致集体和农民的间接损失。补偿费用偏低的后果是各地方政府在征地补偿及土地出让中寻找差额，滥征滥用土地，造成土地资源浪费，耕地资源减少。由于征地补偿费太低，政府获取土地所有权的成本过小，土地出让金存在很大的弹性，只要高于征地成本，便有利可图，从而造成土地资产的严重流失；过低的补偿标准也激化政府与农民的矛盾。同时，低标准的土地征收补偿费用，是农地擅自非法进入非农用地市场的经济诱因，这一现象在城镇郊区尤为突出。征地补偿过于偏低，导致土地隐形市场出现，造成了土地市场交易的混乱，也加快了农村集体土地非农化进程；征地费过低，往往造成新增城镇建设用地费用与城镇旧城改造费用的悬殊差异，城镇存量土地难以盘活，而耕地资源大量浪费。
(五)补偿项目设置不合理，劳动力安置困难，失地农民社会保障缺失土地征收补偿项目设置主要包括土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费。土地补偿费是对土地所有人的投资以及土地所有权转移的一种补偿或“购买”，地上附着物和青苗补偿费是对土地投资的一种补偿，而劳动力安置补助费的设置是计划经济时代的产物，其实质是一种实物补偿的异化。在计划经济时代，劳动力就业安置是确保农民生活水平不下降的有效措施，随着现代企业制度的建立，企业有了较大的用工自由，土地征用安置的劳动力容易面临下岗失业的威胁。另外，劳动力安置成功与否，取决于企业的经济效益，如果企业在竞争中被淘汰，则劳动力的生活将面临困难，这与劳动力安置的初始设计目标相背离。
三、农村集体土地制度缺陷的原因分析
农村土地被大量占用的现象之所以较多地发生，其症结就在于农村土地集体所有制与新的经济体制之间的背离。农村土地所有权主体——集体其实不再是独立的利益主体，而是由个体和某些集团利益混合而成的所有权，而土地真正的受益主体——农民的地权在集体所有权结构中没有充分体现和保护。所有权主体和利益的分离不可避免会引起土地资源在市场经济中的重新配置而产生的增值，不是由土地的利益主体所获得，而是被模糊的集体所有权主体和复杂的个人和集团所获得。与此同时，由于所有权主体不是直接的利益主体，也就是说虽然农地是集体所有，但农地转让并不使集体利益受损，因为集体利益在新形势下本身就是一种虚拟的利益，所以，代表集体行使土地所有权的个人和集团会愿意以较低的价格转让农村土地，从而导致多种多样的建设和开发能够轻易地以低廉的价格从农民手中获取土地，而农民则难以从中讨价还价，获得合理的价格补偿。农村土地集体所有权主体与土地使用权主体——农民之间权利集合的严重不对称，造成了真正耕作土地的人对土地失去了必要的控制权。
四、完善征地补偿制度的设想
(一)明确征地补偿的具体项目
《土地管理法》第47条规定：“征用耕地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人El数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占用耕地的数量计算。个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四到六倍。”根据人大常委会对《土地管理法释义》所作的解释：“土地补偿费是因国家征用土地对土地所有者和土地使用者对土地的投入和造成损失的补偿。”“安置补偿费是为了安置以土地为主要生产资料并取得生活来源的农业人口的生活所给予的补助费用。就目前来讲，主要安置的应当是耕地的土地使用者或承包经营者，因征地使之终止了土地承包经营合同或土地使用权，应当由国家予以安置或发给安置补助费。.‘地上物的补偿费，包括地上、地下的各种建筑物、构筑物如房屋、水井、道路、地上地下管线、水渠的拆迁和恢复费用，被征用土地上林木的补偿或砍伐费等。”“青苗补偿费是指农作物正处于生长阶段而未能收获的，因征用土地需要及时让出土地而致使农作物不能收获而使农民造成损失的，应当给予土地承包者或土地使用者以经济补偿。”从以上法律规定来看，土地补偿、青苗补偿、地上附着物补偿都可以被视为是一种对所有者和使用者的所有权和使用权的补偿。征地补偿安置费用可以分为三部分：即土地所有权补偿、土地使用权补偿、地上附着物和青苗的补偿。
(二)明确规定土地补偿的留存比例
农村土地归集体所有，决定了集体成员对土地权益的共有关系，作为集体土地被征收补偿的费用，每一个农民都应当分享。虽然，部分留存具有必要性，但全部留存或者大部分留存则可能忽视每一个农民个体的利益。因此，我们不仅应当将土地补偿费留存制度法定化，而且还应当将留存比例控制在法定的范围，对此，有些地方政府已经做出了值得推广和借鉴的规定。例如，福建省关于《实施(中华人民共和国土地管理法)办法》第26条规定，“被征用的属农民承包经营的土地或者自留地，集体土地经营管理单位又未能调整其他数量和质量相当的土地给农民继续承包经营的，应当将不少于百分之七十的土地补偿费支付给被征地农民。”笔者认为，可以统一将土地补偿费留存比例规定在10％一30％的比例范围内，再由地方政府根据各地具体情况制定相应的规章，并最终由村民大会在法律规定的比例范围集体讨论、自由裁量。对于村办企业效益好的地方，如果村农民集体的公积金已经达到相当高数额，就可以按比例的下限留存；而对于公积金数额较少的，则应当按比例的上限留存。由此，既可以保证村农民集体用于公益事业的必要经费，同时亦可有效地防止任意留存而损害被征地农民的个人利益。(5)
(三)合理规制公共利益的界限
地方政府经常以“公共利益”的名义，大肆征用农村土地。为遏制目前普遍存在的政府滥用权力，防止地方政府“以地生财”、巧立名目征用土地损害被征地农民权益的现象，必须从立法上对“公共利益”的内容和范围进行界定，弱化甚至取消所谓公益用地和非公益用地区分。何为公共利益，目前尚无统一的概念，也没有统一标准，各国对于公共利益的法律规定及其历史沿革，其仍然是一个宽泛的、开放的、发展变化的概念。在我国，《宪法》、《土地管理法》和《物权法》对公共利益有相关的规定，从法律条文表面分析可见对农地征用的目的和标准确定无疑，即为了满足社会公共利益，然而由于法律规定的不周延性导致国家权力寻租的出现，致使土地征用权以及政府的行政权力极度滥用。法律所应关注的焦点是规范征收行为，对其条件和程序进行严格界定，强调对被征地农民的公正合理补偿，并使一整套程序规定贯穿征地过程始终。这样做的现实意义在于，通过对农地征收的条件、程序进行严格细化规定，加强制度建设，就可以在相当程序上弥补因公共利益界定不清而造成的法律不确定性，防止政府滥用权力寻租。在此基础上，政府、法院、立法者和农民集体应关注地方政府对土地征收的公正、合理补偿，这才是现阶段农地征收需要解决的核心问题。而所谓公正合理的补偿，其实就是弱化公益用地和非公益用地区分，建立起市场化的补偿机制。最后，还必须从程序出发，以宪政框架下的民主决策程序限制、弱化对公共利益内涵的恣意滥用。
(四)建立失地农民社会保障运转机制
失地农民社保资金的筹集和监管无疑是其社会保障的难点和关键。只有有效解决好资金的筹集和管理，失地农民社会保障机制才能运转顺畅。
建立被征地农民基本生活保障制度，关键是要落实保障资金。应本着“群众能接受，政府能承受”的原则，采取“三个一点”的办法，即“政府出一点、集体补一点、个人缴一点”予以筹集。其中政府出资部分不低于保障资金总额的30％ ，从土地出让金收入中列支；集体承担部分不低于保障资金总额的40％ ，从土地补偿费中列支；个人承担部分从征地安置补助费中抵交。同时，按照以上“三个一点”筹集的被征地农民基本生活保障资金总额的5％ ，在土地出让金中提取被征地农民基本生活保障风险准备金，以应对未来的支付风险。上述四部分资金，由国土资源部门在征地费用拨付过程中负责统一办理，及时足额转入财政部门开设的社保基金专户中，并抄送劳动和社会保障部门，以确保被征地农民基本生活保障费在规定的时间内全额到位。
被征地农民基本生活保障基金(含风险准备金)实行收支两条线和财政专户管理，单独建账，专款专用，不得转借、挪用或截留、挤占。要建立健全基金监督和管理机制，确保被征地农民基本生活保障基金安全运营和实现保值增值。
(五)建立完善的失地农民就业机制
首先，对失地农民就业情况进行年度登记。失地农民就业情况登记应该以村、社区为单位进行，每年登记一次。登记的内容应包括：就业地点(省、市、区)、就业行业、就业单位、就业单位性质(国营、民营、个体)、工种、就业时间、失业时间等。村、社区登记后上报镇政府，镇政府上报区政府有关部门。市相关部门也要对各区(市)县的情况做统计，以便从全局了解失地农民的就业状况，掌握其就业动态，及时做好相关服务的跟进。
其次，对失地农民实行培训与就业优惠政策。可将失地农民与下岗职工合并管理，建立再就业培训机构，培训再就业技能，增强就业竞争力。政府应针对被征地的“农转非”人员制定专门的培训计划，并列出专门的培训经费和使用规定；积极鼓励用地企业就地招工；对失地农民从事个体经营、自谋职业的，要参照鼓励城镇失地人员再就业的政策在税收、工商等方面给予政策扶持，适当减免营业税、所得税、管理费等。同时要考虑建立专项扶持基金，对自办实业而资金有困难的失地农民，则提供专项小额贷款给予帮助扶持。此外，还应把对失地农民的培训同城郊农村劳动力的培训结合起来，让潜在的失地农民提高素质，逐步脱离对土地和农业的依赖。
(六)建立土地补偿权益的司法救济制度
所谓“无救济则无权利”，即便我们设计了再完善的制度防止行政截留，防止多数人控制村委会以及村干部独裁等等，如果没有必要的司法救济措施，仍然无法真正实现村民利益的法律保护。土地补偿权益的司法救济主要包括对土地补偿费行政截留的司法救济和对土地补偿费分配权益的司法救济。
1．土地补偿费行政截留的司法救济
目前，我国因土地征收发生的纠纷中，与土地补偿费有关的占绝大多数，但对于农民土地补偿费权益被侵害的事实并没有规定相应的诉讼救济制度。我国《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。上述规定似乎赋予了农民提起行政诉讼的权利，但在实践中，原告是村委会 农民 还是二者兼可 存在很大的争议，而相关行政规章又弱化了本来就脆弱的诉讼权利，例如，2001年国土资源部发布《征用土地公告办法》第15条规定：“因未按照依法批准的征用土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿、安置引发争议的，由市县人民政府协调；协调不成的，由上一级地方人民政府裁决。”上述规定充分表明了我国政府对于征地纠纷的行政裁决意识而回避司法救济方式。然而，征地行为本身发生在政府与老百姓之间，政府裁决的公正性如何得以保证 因此，我们应当明确规定乡(镇)政府截留行为应当承担相应的法律责任，并消除农民司法救济途径(提起行政诉讼)的制度障碍，由此方可避免农民因投诉无门而寻求极端的“上访”之路。
2．土地补偿费分配权益的司法救济
我国《村民委员会组织法》赋予了农民对集体内部事务管理的自治权，并规定了对于村农民集体所得的处理应经村民会议讨论决定。毋庸置疑，土地补偿费分配方案的制定，自然属于村民自治的范围。然而在司法实践中，对于村民与村委会之间法律关系的认识莫衷一是，法院是否应当受理土地补偿费分配纠纷也存在很大争议，由此使村民就土地补偿费分配利益之司法救济途径受到极大的限制。
人民法院有关征地补偿费分配纠纷方面的问题分别在2002年、2005年下发了两个批复和司法解释，这两个司法解释存在着矛盾和冲突。法院“[2002]民立第4号”批复与2005年的司法解释认为“因土地补偿费发生的纠纷不属于平等主体之间的民事法律关系，人民法院不应当受理，应由行政部门协调解决”的认识显然是不恰当的。这种将土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费利益分别而论的规定，缺乏合理性。土地补偿费虽然在归属方式上区别于安置补助费与地上附着物和青苗补偿费，属于村委会统一分配和管理，但其仍然属于农民共有财产范围，并应当由村民大会决定其留存、发放以及其他使用目的。村委会与村民之间的法律地位是平等的，村委会所享有的经营管理权是其村民权利让渡的结果，其任何权利的行使必须征得绝大多数村民的同意。因此，将基于土地补偿费发生的纠纷界定为不平等主体之间的法律关系，是违背《土地管理法》和《村民委员会组织法》的。事实上，农民集体与村民的关系类似于公司与公司股东之间的关系，农民将其土地所有权让渡给农民集体，获得了该集体组织的身份权，享有财产利益和社员权利。村民委员会依法作为农民集体的代表机关对农民共有财产进行管理，则类似于公司的机关，对于依法留存后剩余的土地补偿费，必须在村民“股东”之间进行合理分配。因此，村民与村民委员会之间应当属于平等主体之间的民事法律关系，任何村民认为村委会对土地补偿费的分配使用违反了法律规定，例如无正当理由不分配或延迟分配等，都可以直接提起民事诉讼，行使独立的司法救济权；而如果某一群体(如外出打工人员或服刑人员)村民认为分配权益受到侵害的，还可以提起集体诉讼。
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